אירוע ההשקה של הספר שרשבסקי-קורינאלדי דיני משפחה

דברים מאת פרופ' מיכאל קורינאלדי באירוע ההשקה של הספר שרשבסקי-קורינאלדי דיני משפחה 20.03.2017

ד"ר בנציון שרשבסקי ז"ל כתב בפתח המהדורה הראשונה של ספרו דיני משפחה (1958): "מטרתי העיקרית היא לתאר באופן שיטתי את החוק הסובסטנטיבי בדיני משפחה שעל פיו דנים אצלנו לגבי יהודים, הן בבתי הדין הרבניים והן בבתי המשפט, חוק זה הוא בראש ובראשונה דין התורה". ואכן הספר משמש עד היום ככוכב הצפון לנגישות של המשפטנים למקורות ההלכה התלמודית והרבנית. אולם מאז חלה מהפכה אזרחית בדיני משפחה, שגברה בעידן בית המשפט למשפחה, וזאת הן בנושאים והן במקורות החוק, עד כדי כך שניתן לומר כי שרשבסקי המנוח מתהפך בקברו לרגל המציאות החדשה. 

ייחודה של היצירה החדשה, המשלבת את התיאוריה האקדמית עם חיי המעשה, הופך אותה
למורה דרך מקיף ול-Text-book לכל העוסקים בתחום דיני המשפחה

החידושים כוללים תחומים חדשים ורבים, שטרם פשטו בזמנו - כמו דיני הידועים, חוק ברית הזוגיות לחסרי דת, הורות טכנולוגית, המשפחה החד מינית, ייפוי כוח מתמשך ועוד, באופן שהפכתי למחבר משותף. עם זאת, לא אסתיר את ההתלבטות הפנימית שהיתה לי בניסוח השינויים, כשהמחבר הראשון איננו, אף שהכרתי אותו ואת שיטתו מן ההופעות בפניו בבית המשפט, ובמהלך עיבוד הספר כאילו היינו בחברותא שהקלה עלי את המלאכה.

מנגד המהפכה האזרחית באה לביטוי בולט בספרו של שחר ליפשיץ השיתוף הזוגי (2016) - שהקדיש למשפט העברי ומקורותיו רק משפט אחד, בליווי הערת שוליים, וכתב: "בדין הדתי היהודי היחסים הכלכליים בין בני הזוג מבוססים על מודל לא שוויוני הקובע זכויות וחובות על בסיס מגדרי" (עמ' 113). בכך הוא מתעלם מהשיטה של המשפט העברי, הכוללת למשל, את הכתובה ושטר תנאים שבו כתוב בין השאר "שישלטו בנכסיהם שווה בשווה". כן יש להעיר כי בדין הדתי יש זכויות וחיובים שלובים, כמו שניסח זאת הרב אליעזר גולדשמידט המנוח, מחשובי הרבנים בזמננו ואב"ד בביה"ד הרבני הגדול: "הזכויות והחובות מכוח אישות זה כנגד זה" ונציין לדוגמה "מעשה ידיה תחת מזונותיה".  

אי אפשר ואין צריך להחזיר את גלגל המהפכה אחורנית, אך דרושה, רפורמה כללית בדיני משפחה וירושה וזאת ברוח דברי מוריי ורבותיי הפרופסורים והשופטים - משה זילברג ומנחם אלון - כי המשפחה היהודית לא תנותק ממורשת ישראל ומקורותיה, תוך סינתזה בין ערכי היהדות והדמוקרטיה, כמצוות חוקי היסוד, ואף חוק יסודות המשפט תש"ם-1980. ואוסיף את דברי השופט משה זילברג בדבר תחולת הדין האישי "על שום שעניינים אלה חוט של הווי ומסורת משוך עליהם... השקפות דת, מוסר, תרבות, מסורת ומנהגים..." (המעמד האישי בישראל (1965) עמ' 3).

יודגש כי הנושאים העיקריים בדיני משפחה טרם השיגו יציבות וודאות כשאנו מתקרבים ל-70 שנות המדינה. וזאת בשל כך  שהחקיקה והפסיקה של בית המשפט העליון אינם מדביקים את קצב ההתפתחות החברתית הדינמית כגון בענייני חזקת הגיל הרך, משמורת משותפת (כיום עוברים למושג חדש של אחריות הורית משותפת), והשפעתה על נטל חלוקת המזונות בין שני ההורים לפי היכולת היחסית. נושאים אלה מוכרים ואני אתמקד בחידושים והצעות בעניינים אחרים הטעונים תיקוני יסוד - מעין עשרת הדברות לתיקון המערכות בדיני משפחה.

א.    סוגית מירוץ הסמכויות

עניין התופס מקום מרכזי בפרקטיקה השיפוטית חדשים לבקרים - נוגע לחלוקת הסמכויות בין בתי המשפט למשפחה לבין בתי הדין הרבניים. הדעה המוסכמת היא כי יש לשים קץ להתנגשות הסמכויות, אך עד היום טרם נמצא פתרון מקובל.

אדגיש את המסקנות של ועדה ציבורית "לבחינת סוגיית מירוץ הסמכויות בין בתי הדין הרבניים ובתי המשפט למשפחה" (2011). הועדה פעלה בראשותו של הרב שלמה דיכובסקי, שכיהן בשעתו כמנהל בתי הדין הרבניים (חברים בוועדה היו גם השופט (בדימוס) יצחק שנהב ונציגי משרד המשפטים ולשכת עוה"ד ובהם חברי דב פרימר). ההצעה הוגשה לשר המשפטים דאז יעקב נאמן ז"ל, אך היא נגנזה על ידו בלחץ הרב הראשי הספרדי דאז, הרב שלמה עמאר.

תקציר מסקנות הוועדה מונח לפני, אך בקשתי משרת המשפטים, איילת שקד, במסגרת חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998, לפרסם את הדו"ח המלא של הוועדה על נימוקיו ולהתייחס למסקנותיה. הועדה  המליצה כי אם הליך הגישור ייכשל ובני הזוג לא הגיעו להסכמה ביניהם על התדיינות בבית המשפט למשפחה או בבית דין רבני: "תישאר סמכות השיפוט בעניינים שאינם ענייני נישואין וגירושין לבית המשפט לענייני משפחה" (סעיף 4 לתקציר). לפי ההצעה הזאת, באין הסכמה בין הצדדים על סמכות השיפוט, תיפול הסמכות הנכרכת או המקבילה  של בתי הדין הרבניים כגון בענייני חלוקת הרכוש הזוגי. על כך יצא בשעתו הקצף מצד דייני בית הדין הרבני הגדול דאז ובהם הדיינים אברהם שרמן, חגי איזרר, ציון בוארון, ציון אלגרבלי שאמרו כי "במקום פתרון למירוץ הסמכויות יש ריקון סמכויות בתי הדין הרבניים. גם בעניין סמכות לעניין גירושין יש פגיעה קשה ביותר".

עם זאת ועדת דיכובסקי הוסיפה והציעה "כי לבית הדין הרבני תהיה סמכות מקורית לדון בכל סכסוך שאותו ניתן להעביר להליך לבוררות ובלבד שהסכימו על כך כל הצדדים להתדיינות מראש ובכתב". הצעה זו באה לתקן את המצב שנוצר בשנת 2003 בעקבות הפסיקה שהצהירה על בטלות הליכי בוררות בבתי הדין הרבניים הממלכתיים, בהיעדר סמכות חוקית לכך[1]. יודגש כי בהצעה לא מדובר על הליכי בוררות אלא בסמכות מקורית, לדון בסכסוכים אזרחיים במקביל לסמכות השיפוט האזרחית, וזאת אף בנושאים מחוץ לדיני משפחה ורק בהסכמת הצדדים המעוניינים.

ואכן לאחרונה פרסם המשרד לשירותי דת "תזכיר שיפוט בתי דין רבניים (סמכות שיפוט בהסכמה) התשע"ז-2017)". התזכיר כולל, רק צד אחד של הצעת ועדת דיכובסקי,  בדבר הרחבת סמכויות בתי הדין כאמור ואינו דן כלל בשאלת מירוץ הסמכויות העומדת על הפרק בכל חריפותה. למרות ההתנגדות בחוגים רבניים לחלק מההצעות ועדת דיכובסקי נראה שזו הדרך לפשרה ציבורית, שמצד אחד תשים קץ להתנגשות הסמכויות ומצד שני תרחיב את סמכויות בתי הדין כערכאה ראשונה בעניינים אזרחיים, בהסכמת הצדדים.

ניסיון נפל לפתרון המצב נעשה בחוק הסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (הוראת שעה), תשע"ה-2014. בהצעת החוק נאמר כי מטרתה, בין השאר, לבטל את מרוץ הסמכויות, אך למעשה החוק לא השיג את מטרותיו ולא תרם לצמצום מרוץ הסמכויות, או לצמצום ההתדיינויות. כן יש לציין כי בפרקטיקה מאמצי הצדדים מתמקדים בחתירה לסיום מוקדם ככל האפשר של הליכי יישוב הסכסוך, מה גם שפתוחים בפניהם שורה של סעדים זמניים חיוניים (כמו מזונות זמניים) המובאים להכרעה שיפוטית מיידית והמאבק המשפטי הכרוך בהם מוביל לרוב לכישלון ההליכים האלטרנטיביים.  שורת ליקויי הליכי יישוב סכסוך כוללת, בין השאר, את המצב שהצד השני לא נענה לזימון ולא מגיע לישיבה שנקבעה ואין סנקציות נגדו. לפיכך לדעתי, יש לחזור לשיטה הקודמת של הליכי יישוב סכסוך על פי בחירה של אחד הצדדים ואם הוגשה בקשה יחוייב הצד השני להשתתף בהליכים.

על אנדרלמוסיה מסוג דומה ציטט השופט מישאל חשין את ספר נחום פרק ב', 11 בדבר: "בוקה ומבוקה ומבולקה ולב נמס ופיק ברכיים וחלחלה בכל מתניים".

ב.     בית דין מיוחד

תיקון שני המוצע בזה הוא - חידוש פעולתו של בית הדין המיוחד. מדובר במוסד שהמחוקק קבע לשם מניעת התנגשות סמכויות, כמפורט בסימן 55 לדבר המלך ומועצתו, 1922-1947 לקביעת ענייני המעמד האישי המסורים לסמכות ייחודית של בית דין דתי.

המוסד מורכב מרוב שופטים ומיעוט דיינים, ודן בעניינים שנשיא בית המשפט העליון מעביר להכרעתו. רוב השופטים הולכים בעקבות פסה"ד של השופט ברק, המצמצם את סמכותו של ביה"ד המיוחד לדון רק בשאלות של סמכות שטרם לובנו והוכרעו באופן מחייב ע"י הפסיקה[2]. הרציונל של פסיקה זו שאף ביה"ד המיוחד כפוף לעקרון התקדים המחייב, ואם ביהמ"ש העליון אמר את דברו בנושא מסויים אין לביה"ד המיוחד סמכות לחלוק על התקדים[3]. למעשה בעקבות הלכה פסוקה זו הפך מוסד בית הדין המיוחד לאות מתה.   

הניסיון האחרון להעביר עניין לביה"ד המיוחד נעשה בעניין מחלוקת בין הורי ילד לעניין ברית המילה של בנם, שנכרכה בתביעת גירושין. היועץ המשפטי לשיפוט הרבני ביקש להעביר את העניין לבית הדין המיוחד אולם הנשיאה השופטת מרים נאור כתבה כי "ניתן לתהות אם מנגנון ביה"ד המיוחד עודו רלוונטי לימינו אנו"[4]. אולם המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין, חלק בדעת מיעוט וכתב "אדרבא לשם דרכי שלום הרמוניה והבנה הדדית... יש מקום שלא לגנוז פורום סטטוטורי לישיבה משותפת של שופטי בית המשפט ודייני בית הדין".

ג.      ליקויי שיטת הידועים בציבור וקביעת ברית זוגיות כללית

אקדים ואומר שמן הראוי לקבוע לצד מוסד הידועים בציבור חוק  ברית זוגיות כללית במקום נישואין אזרחיים (כיום יש רשם זוגיות לחסרי דת בלבד). ההכרה בידועים בציבור נקבעה בעיקר בענייני זכויות סוציאליות, אך מאז המוסד התפתח ופשט באמצעות חקיקה שיפוטית, עד כדי כך שהפסיקה רואה בו תחליף נישואין אזרחיים נוסח ישראל. בשל התפשטות תופעת משפחות הידועים בציבור האלטרנטיבה של ברית הזוגיות אינה יכולה לבוא במקום הידועים בציבור אלא כשיטה נוספת ובני הזוג יבחרו את השיטה המתאימה להם. יודגש כי הנישואין, כדברי השופט ברק, הם "תא משפחתי המוכר חוקתית", אך לא יתכן תא משפחתי יציב שאינו בגדר סטטוס. לשם יצירת סטטוס כמו נישואין דרושות התכונות הבאות: גושפנקה חוקית, אופי אוניברסלי, קביעות במובן זה שאין הצדדים יכולים לשים קץ ליחסים ע"י הסכמתם או התנהגותם בלבד, והסדר חוקי קוגנטי (מחייב)[5]. כל התכונות האלה אינן קיימות אצל ידועים בציבור.  

תחליף הידועים לוקה בשורת חסרונות השוללות ממנו את האופי של מעין נישואין. לדוגמה, היעדר רישום כבני זוג במרשם האוכלוסין וחוסר כל גושפנקה חוקית אחרת לזוגיות או פירוקה. כל אחד מבני הזוג חשוף לניתוק חד צדדי בכל עת של הקשר האישי, ללא כל תרופה משפטית. נוסף על כך, איסור הביגמיה לא חל על ידועים בציבור ויש להם חופש נישואין לאחר. הם אף רשאים לקיים קשרים כפולים, מה שנקרא מעין ביגמיה. כאן אזכיר הצעת חוק שהוגשה בשעתו ע"י ציפי חוטובלי, כיום סגנית שר החוץ – להחיל את עבירת הביגמיה גם על ידועים בציבור, אך ההצעה נפלה שכן מוסד הידועים בנוי על חופש ממגבלות הנישואין. יש הסוברים כי מוסד הידועים עדיף באשר אין צורך בגט, אבל לאור החסרונות לדעתי, אין לבנות משפחה על מוסד רעוע שכזה.

עוד אזכיר את הזכות לירושה של ידועים בציבור, המותנית בכך כי אף אחד מהם, בשעת מותו, אינו נשוי לאחר (סעיף 55 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965), ובתחרות על זכויות הירושה, להבדיל מזכויות סוציאליות, גוברת, במירב העניינים, האלמנה החוקית על הידועה. אולם ההגבלה הנ"ל  לא חלה בחיי הידועים - "חיי גבר עם אישה גם כשאחד מהם עדיין נשוי – אינם נגועים באי חוקיות"[6]. משמע שהזכויות בחיים אינן תלויות בכך שמדובר על יחסים מונוגמיים. כך מצינו לעתים תביעות כפולות של ידועה בציבור, אחת או יותר, בצד הנשואה.

לפיכך, למרות החקיקה והפסיקה הכלכלית בענייני הידועים - אין מוסד הידועים משמש תחליף ראוי לנישואין מה גם שבעניינים רבים אין שוויון זכויות בין ידועים בציבור לבין בני זוג נשואים. לדוגמה חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973 אינו חל על ידועים בציבור[7]. אמנם במישור יחסי הממון בין ידועים קיימות זכויות – חלוקת רכוש משותף או מזונות משקמים - אך אין הדבר מרפא את חוסר הסטטוס של הידועים. כן נובעת חולשת מוסד הידועים מהיעדר הסדר חקיקתי כולל למעמד המשפחתי של הידועים כפי שקיים בחלק ממדינות המערב. לאור חשיבותם של הנישואים כסמל וכמוסד חברתי - ההכרה החלקית בזכויות הידועים אינה מספקת תחליף הולם להיעדר נישואים אזרחיים בישראל. מאידך, הסדר כללי של ברית זוגיות עם זכויות בדומה לנישואין, יפחית בהדרגה את מספר המשפחות של ידועים בציבור, העולה על 100,000 משפחות. יש לציין כי בבתי הדין הרבניים דנים בענייני ידועים רק במקרים חריגים לדוגמה, בעתירות לאיסור נישואי הידוע/ה מחמת טענה של קידושי ביאה.

דוגמה נוספת קביעת האבהות – ילד שנולד לנשואה נרשם כבנו של הבעל לפי חזקת אבהות הבעל (סעיף 22 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965). לעומת זאת, לגבי ידועים, קביעת האבהות ורישומה לילד שנולד לאישה פנויה, טעונה הודעה משותפת של שני ההורים, שהיא הודאה מפורשת של האב באבהותו וגם  – הסכמה של האם: "שם אביו של ילד שנולד לאשה פנויה יירשם על פי הודעת האב והאם כאחד" (סעיף 21 לחוק הנ"ל). לעתים חילוקי הדעות בין הידועים או ספק לגבי היוחסין, מובילים לצורך בבדיקה גנטית. לפיכך, קיימת בחברה הדתית סטיגמה חברתית כלפי ילדים מחוץ לנישואין וכל פירוד חד צדדי ומידי חותר תחת ערכי המשפחה ופוגע בטובת הילדים.   

זאת ועוד. אין תקופת חיים משותפת מינימלית לצורך הגדרת ידועים בציבור ודי בקשר זוגי בן שלושה חודשים. הכרה זו בפסיקה, אפילו בקשר זוגי קצר מועד, חותרת תחת ערכי המשפחה ומטשטשת את ההבחנה בין קשרים מזדמנים ובין קשרים המשקפים מחויבות ארוכת טווח. מאידך גיסא, תנאי הסף של ידוע/ה בציבור כיורש/ת צריך שיתקיימו עד למוות של בן הזוג ממש. יוצא, אפוא, כי  פירוד פיסי זמן קצר בסמוך לפטירה עלול להפקיע את זכויות הירושה. כן יצויין לדוגמה, פסק דינו של השופט ברנזון, כי יש לשלול זכות ירושה מידועה בשל התערערות היחסים בין בני הזוג בסוף ימי חייו של בן זוגה (היא אמרה בעדותה לגבי אשפוז המנוח בלילה לפני מותו כי "לא היה לה זמן ללכת לבי"ח כשהמנוח חלה")[8]. 

לסיכום לעניין הידועים יש לומר כי דווקא הפתרונות החלקיים בפסיקה להסדר ענייני הידועים, מפחיתים את הלחץ הציבורי לכינון הסדר של נישואין אזרחיים בישראל, ומשאירים את מדינת ישראל במצב ירוד, בהשוואה למדינות המערב, שבכולן קיימים בתקופה לפני מותו הסדרים של נישואין אזרחיים, בנוסף לנישואין הדתיים.

על מנת להשיג הסכמה עם החוגים הדתיים בעניין ברית הזוגיות הכללית כתחליף לנישואין אזרחיים - יש מקום אף בתחום זה לפשרה ציבורית לפיה תימסר לבתי הדין הרבניים הסמכות להתרת ברית הזוגיות, כשם שהם מוסמכים להתיר ומתירים נישואין אזרחיים בין יהודים הנעשים בחו"ל.

נעבור להצעות ופתרונות בעניין קידום שיוויון האישה.

ד. יש להפוך את חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951 לחוק יסוד, והדבר מדבר בעד עצמו.

ה. נושא היתר נישואין שניים לבעל, כרוך באפליה זועקת נגד האישה, מה גם שניתן להפעיל את ההיתר אפילו במקרים של סרבנית גט, גם כשאין מדובר בחולת נפש. לפיכך, המחוקק הישראלי הוסיף על הדרישה ההלכתית להיתר מאה רבנים, את ההגבלה לפיה ההיתר כפוף כידוע לאישור נשיא בית הדין הרבני הגדול (סעיף 179 לחוק העונשין). נוסף על כך נקבעו בחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), התשנ"ה-1995 סנקציות אזרחיות נגד סרבני/סרבניות גט ("צו הגבלה") וכן הגבלות דיוניות נוספות, בכללן הגבלה, לפיה "לא תידון בקשת הבעל להיתר נישואין עד תום שלוש שנים מיום הוצאת צו ההגבלה" (סעיף 1(ו) לחוק הנ"ל). לאור ההגבלות הפליליות והאזרחיות הליכי ההיתר לנישואין הם מורכבים ומסובכים ונמשכים שנים ארוכות.

אולם בכל אופן לפי הסטטיסטיקה שפורסמה לאחרונה, מספר ההיתרים בשנים 2012 -2016, שלושים היתרים בשנה בממוצע, מצביע על מגמת עליה לעומת השנים הקודמות עד כדי הכפלה. מחקרי העלה כי הסיבה לכך היא שבתי הדין הרבניים נוהגים לרוב לעקוף את מסלול צו ההגבלה המחייב תקופת המתנה להיתר נישואין ולהפעיל נגד הסרבנית, בסמוך לפס"ד גירושין, את מסלול ההיתר לבעל. לדעתי, דרך זו אינה לגיטימית, שכן מתן היתר נישואין תוך עקיפת צו הגבלה - כשאין מצב של סיבה אובייקטיבית כגון מחלת נפש האישה - הוא סעד בלתי חוקתי הסותר את עיקרון המידתיות.

יתרה מזאת, אזכיר את הפרשנות של השופט חיים כהן בהלכת שטרייט לפיה יש להשוות בין יהודים ללא יהודים ולהפעיל את ההיתר רק במקרה של סיבות אובייקטיביות, כגון מחלת נפש האישה, כמפורט בסעיף 180 לחוק העונשין[9]. אמנם, בית המשפט העליון הפך פרשנות זו בהלכת בורונובסקי ואישר סמכות רחבה יותר לגבי יהודים על פי עילת פירוד ממושך וסרבנות האישה עד כדי נקמנות[10],  אך כיום, יש מקום להחמיר ולפסוק כי אין לעקוף את מסלול צו ההגבלה המחייב תקופת המתנה של שלוש שנים לפני מתן ההיתר. ראוי לבטל את הליכי היתר הנישואין (פרט למקרים כגון חולת נפש או צמח) שכן אמצעי הכפיה הקיימים מופעלים גם נגד סרבנית גט (צו הגבלה וכו') ישיגו את הציות לפסק הגירושין. האישור הדרוש להיתר נישואין מטעם נשיא בית הדין הגדול  מאפשר לו להפנות להליכי צו הגבלה במקום היתר נישואין. בית הדין הדתי גם רשאי להטיל קנסות לכפיית ציות האישה לפסק דין בדבר קבלת גט  וכך למשל אושר מפי הנשיאה של בית המשפט העליון מרים נאור, קנס שהוטל ע"י בית הדין הרבני על סרבנית גט בסך של 2000 ₪ לשבוע עד שתמלא אחר פסק הדין[11].

ו. זיכוי גט לבעל שהוא בגדר צמח או חולה נפש גמור. לפי ההלכה אם הבעל "נשתטה אינו מוציאה עולמית" (משנה יבמות יד, א), כלומר היא נשארת עגונה. פריצת דרך בהלכה הרבנית בדיני עגונות התחוללה בשנת 2014 בשני מקרים שבהם הבעל לא היה כשיר למתן גט מחמת הפיכתו לצמח. המקרה האחד בבית הדין הרבני בחיפה התייחס לבעל שניסה להתאבד מחמת מחלה נפשית ונותר צמח. בפסק הדין הרבני הוחלט על הפקעתם של נישואים אלה מחמת מקח טעות של המום הגדול של הבעל (הפרעה נפשית) שהאישה לא ידעה בנישואין על אודותיו. נקבע כי בעניין מקח טעות אין שוני בין הבעל לאישה. פסק הדין אושר בבית הדין הרבני הגדול.  

מאידך במקרה אחר של בעל שהפך לצמח מחמת תאונת דרכים בית הדין הרבני בצפת בראשות הרב אוריאל לביא נקט בדרך אחרת של זיכוי גט מדין זכין לאדם שלא בפניו. לא הוגש ערעור מצד אפוטרופוס הבעל, אך פסק הדין נתקל בביקורת של חוגים רבניים. לאחר פסק הדין הגיש מאן דהו שאינו נוגע כלל לעניין – ערעור לביה"ד הרבני הגדול וביה"ד החליט לדון בערעור. כנגד הערעור הוגשה עתירה לבג"ץ על פי עילה שאין סמכות לבית הדין הגדול בהעדר זכות עמידה למערער. בית המשפט אמר בהחלטת ביניים: "אנו מבחינים הבחן היטב ובכבוד בין הפולמוס בנושא ההלכתי, שהוא בוודאי לגיטימי ויתכנו בו דיעות שונות, לבין נושא זכות העמידה של המערער".  אמנם יש שיטה בהלכה כי בענייני איסור והיתר כל ישראל בעלי דין, אך אין לכך בסיס בחוק הדיינים, התשט"ו-1955 סעיף 12א הקובע את זכות הערעור ואף לא בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל התשנ"ג שאינן יכולות לפרט את הזכות הקיימת ולא להוסיף עליו. ואכן בג"ץ פסק שאין לדון בערעור לבית הדין הרבני הגדול בנושא הנ"ל, שהוגש ע"י אדם שלא היה צד להליך המשפטי נשוא הערעור ואין לו שייכות לאותו הליך וזאת בשל היעדר זכות עמידה של המערער[12].

תיקון שביעי מתייחס  לביטול למעשה של הכרזת  "מורדת" שהפכה בזמננו בישראל  ל"הלכה ואין מורים כן" (ראו פרק יב לספר)

אסביר את הרקע לכך. ראשית, מבחינה הלכתית התנאים הקודמים להכרזה הם שורה של פסקי דין רבניים הכוללים: התראות, המלכות (כשבית הדין בעצמו מסביר לאישה את חומרת מרידתה ומפציר בה ונותן לה זמן להימלך בדעתה ולחזור בה),  הכרזות בפומבי בבתי כנסיות ובבתי מדרשות במשך ארבעה שבועות, גם בשבתות וניתנת לאישה שהות של י"ב חודשים .

שנית, ההכרזה על אישה מורדת אינה ראוייה במציאות החברתית המודרנית, מה גם שיש בפסיקה הרבנית קביעה מפורשת כי "בזמננו לא נוהגים לעשות במורדת ההמלכות וההכרזות" (פד"ר ו 33) והתוצאה היא שדין הכרזת מורדת אינו קיים יותר.  למרות זאת, הבעל רשאי לפתוח תיק הכרזה כ"מורדת", אך אין בהליך זה תועלת, פרט לאיום על האישה שכן בימינו לא ניתן לבצע את כל ההתראות וההמלכות.

אמנם בעבר היו מקרים, מפעם לפעם, בשכונות בירושלים ובבני ברק שבהם היו  הכרזות פומביות מסוג זה. ההכרזות בעבר כללו את נוסח ההחלטות של התראות מורדת מאת בתי דין רבניים פרטיים, תוך ציון מפורש של שם האישה המורדת. אולם, הליכים כאלה סותרים את כבוד האישה ואת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מה גם שאין בתי דין אלה מוסמכים לכך. מאידך אין להעלות על הדעת, כי בית דין רבני ממלכתי יצווה על הכרזות כאלה, ואם יעשה כן, ניתן בנקל לבטל את פסק דינו באמצעות בג"ץ. יודגש, כי קיימים פסקי דין רבניים הקובעים כי אישה שעזבה את הבית ואינה חיה עם בעלה, היא כמורדת, אך ההשלכה היא רק לעניין מזונות ולא להפסד כתובה. אולם במקרה שהאישה הקדימה את תביעתה למזונות בבימ"ש למשפחה - פסקי דין רבניים של 'מעין מורדת', אינם מחייבים את בתי המשפט למשפחה, הרשאים לפסוק מזונות למרות קביעה סותרת של בתי דין רבניים כי האישה כמורדת[13].

לפיכך יש לקבוע בתקנות כי פתיחת ההליך הזה, ההליך של בקשה להכרזת אישה כאישה מורדת, המעניק לבעל יתרון דיוני כפופה לרשות בית הדין מאידך קיים הליך לעניין קביעתה כמעין מורדת הינו שעזבה את הבית מסיבה לא מוצדקת (אמתלה לא מבוררת) והיא מפסידה בשל כך את מזונותיה, ולא את כתובתה.

לפי נתונים שנמסרו לי ע"י הנהלת בתי הדין הרבניים (אפריל 2015), בשנים האחרונות (2009-2014), נפתחו בישראל בממוצע כ-230 תיקי הכרזת מורדת לשנה. אלו הם תיקי סרק שמיועדים לאיים על האישה ומביישים אותה. המסמך מוסיף ואני מצטט: "לעניין הכרזה בפועל כמורדת, בכל השנים נמצא רק תיק אחד בבית דין רבני באשדוד משנת 2012" (ואני מוסיף כי אילו הוגש ערעור ההכרזה היתה נופלת, מחוסר קיום ההתראות הנ"ל).

יודגש כי ההלכה מכירה רק בהליכים של מורדת אגב טענת שלום בית מצד הבעל. לעתים קרובות, עורכי הדין טועים ומגישים תביעות למורדת אגב הליכי גירושין, אבל הדבר תרתי דסתרי ותביעות כאלה להכרזה כמורדת - נידחות.  

סיבה נוספת לכך שפסקי הכרזה כמורדת אינם קיימים יותר היא שבתי הדין הרבניים נוהגים כיום לפי "פסק רבנו ירוחם", כפי שאפרט גם בהמשך, שלפיו במקום שהבעל מעוניין בגירושין והאישה נוהגת כמורדת, אין מכריזין על האישה כמורדת אלא פוסקים על גירושין.

תיקון שמיני: יישום מקיף יותר של פסק רבינו ירוחם  (המאה ה-14 טולדו). בתי הדין הרבניים, שחיפשו דרך הלכתית לפתרון בעיית העגונות חידשו את הפעלתו הלכה למעשה של פסק רבינו ירוחם וזו לשונו (תרגום מארמית):

"...אישה שאמרה איני רוצה בו יתן לי גט וכתובה, והוא אומר גם אני לא רוצה אותך אבל איני רוצה ליתן גט, מסתבר שאין דנים אותה כמורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא משהים אותה יב חודש לגט שמא תחזור בה. לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מה שנתן לה משלו... " (ספר מישרים, נתיב כג, חלק ח). 

נפקות הדברים היא כי בנסיבות שבהן אישה מורדת מחיי אישות תובעת גירושין, הרי אם גם הבעל אינו מעוניין לשוב לשלום בית אלא אף הוא רוצה בגירושין אך מסרב ליתן גט – נשמטת הקרקע מתביעתו להכריז על אשתו כמורדת, גם אם לכתחילה היא גרמה לקרע שנוצר בין בני הזוג.

התוצאה האופרטיבית הנובעת מפסק רבינו ירוחם היא שכאשר שני בני הזוג מורדים זה בזה ואחד מהם תובע גירושין – יש לחייב או לכפות את הצד השני לגירושין, והפסק מייתר את הליכי מורדת, ומחזק את המנהג שאין עוד בישראל הכרזה כמורדת ומנהג ישראל דין.  

עם זאת, רבינו ירוחם מורה כי הכפייה לגרש תבוצע לאחר שנה "שמא תחזור בה". אולם הפסיקה הרבנית בזמננו, המסתפקת בסברה של רבינו ירוחם, שכמוה כעילת גירושין אינה תולה בדרך כלל את הגירושין בהשהייה של שנה, באותם מקרים שבהם "מות הנישואין" ברור, לרבות כשהם חיים בנפרד, ומורדים זה בזה. ניתן ליישב את קיצור תקופת ההשהיה שאין צריך יב חודש במרידה הדדית גמורה  או כשקיימת עילת גירושין אחרת. כן יש להוסיף כי בתי הדין הרבניים מיישמים את פסק רבינו ירוחם, הן במורדת מסוג "בעינא ליה ומצערנא ליה" (= אני רוצה בו ומצערת אותו [בסירוב לחיי אישות]) והן במורדת מסוג "מאיס עלי" (מאיס עלי היינו אישה שאינה רוצה בחיי אישות עמו). כמו כן בתי הדין נוהגים לחשוף  את כנות עמדת בני הזוג, ובהתאם לפסוק גירושין נגד סרבן הגט. כלומר, אפילו אם אחד מהם טוען לשלום בית, אך התנהגותו או הדברים שהוא מטיח בשני, מוכיחים אחרת - ובהתאם פוסקים גירושין נגד סרבן הגט, ללא תקופת המתנה של שנה.  

למעשה, מספר הזוגות המתגרשים הגיע אצל יהודים, בשנת 2015 ל-11,114, אינו מדביק את היקף תביעות הגירושין, העולה במידה רבה על מספר הזוגות המתגרשים, והפער מצביע על עליה באורך התקופה בין הגשת התביעה ובין השגת הגט. הנתונים המתפרסמים בשנתון הסטטיסטי בישראל בדבר היקף תביעות הגירושין, לרבות הסכמי הגירושין,  אינם משקפים את מכלול מצבי הסכסוך והפירוד בין נשואים, באשר במקרים רבים, בני הזוג נמנעים, מטעמים טקטיים, להגיש תביעת גירושין, ומעדיפים הליכים אחרים, כגון בבית משפט למשפחה - ואין לכך ביטוי בסטטיסטיקה הרשמית.

יודגש כי תקופת פירוד ארוכה, עד להשגת הגט, מכבידה במיוחד על האישה, שבגידתה היא ניאוף וילדיה הנולדים באותה תקופה, נושאים חשש ממזרות. לפתרון בעיית העגונות, החקיקה האזרחית הוסיפה, בתמיכת הרבנות, אמצעים נרחבים לאכיפת פסקי גירושין (כגון: מאסר לתקופה בלתי מוגבלת, "צו הגבלה" בדבר סנקציות השוללות זכויות אזרחיות שונות, קנסות, עיכוב יציאה מן הארץ, וכשהבעל נמלט לחו"ל "אי הארכת תוקפו [של דרכון ישראלי] או קיצור תקופת תוקפו או קביעה שהוא יהיה תקף לשיבה לישראל בלבד").

לפיכך ניתן לסכם תיקון זה ולומר כי כבר התגבש פתרון הלכתי ואזרחי משולב לבעיית העגונות בזמננו על ידי שילוב של הוראות דין תורה ואכיפתם בחוקי המדינה ובתי הדין הרבניים יכולים לעשות לקיצור וזירוז הליכי הגירושין, ברוח ההלכה הרבנית מדורות ופסק רבינו ירוחם המשמש גולת הכותרת לפתרון בעיית העגונות.

הצעות לתיקונים למניעת פיצול סטטוס

תיקון תשיעי – תיקון יסוד נוסף – מניעת פיצול סטטוס, בייחוד בענייני חוק השבות וגיור. גיור רפורמי או קונסרבטיבי בחו"ל מוכר לעניין חוק השבות אך הרבנות אינה מכירה בו לצרכי נישואין ובעקבות הגיור הפרטי, בני הזוג נישאים כדמו"י וזוכים לתעודת נישואין רשמית של מדינת ישראל הכרה בגיור הרפורמי בארץ, ולא אכנס כאן לעתירה התלויה ועומדת בבג"ץ. אלא אני מתייחס לגיור אורתודוכסי בארץ למשל בבית דין רבני פרטי של הרב קרליץ בבני ברק או אצל רבני הציונות הדתית כמו הרב ישראל רוזן מאלון שבות.

לפי הפסיקה של ביהמ"ש העליון מפי כב' הנשיאה מרים נאור הוכר הגיור הפרטי בבית דינו של הרב קרליץ בתנאי שהגר שהה בארץ עם אשרה כחוק[14]. אם אין לו אשרת ישיבה בארץ רשות האוכלוסין מוציאה צו על גירושו מן הארץ על אף שהוא עבר גיור כדין תורה. לעומת זאת הקהילה היהודית בארץ רואה אותו כיהודי לכל דבר הוא משתתף בתפילות, עולה לתורה וכו' נוסף לכך הבעיה היא שבית הדין הרבני של המקום שממנו בא הגר אינו יכול לסדר לו גיור נוסף לפי דין תורה כיוון שהוא כבר יהודי לכל דבר. ההסבר לפיצול הסטטוס הוא כי חוק השבות אינו חל על מי שהתגייר בישראל תוך כדי שהיה בלתי חוקית בארץ. יודגש כי השופט סולברג שהסכים לפסק דינה של הנשיאה בהלכת רגצ'ובה הוסיף ואני מצטט "ישנם גרי צדק, לא מעט גיורים איכותיים לעילא ולעילא מבחינה דתית שנקלעים למבוי סתום ולמצוקות אישיות ומשפחתיות מכיוון שלא באו בגדרי חוק השבות מחמת שהיה בלתי חוקית תוך כדי הליכי הגיור... משרד הפנים צריך לחתור לריכוך הנוקשות הנ"ל, ואפיקים אחרים, אם בועדת חריגים, בנהלים מיוחדים, גם לפנים משורת הדין. לבטח ישנם גרי צדק שראוי לחתור לקראתם, לקבלם בנפש חפצה, ולהסדיר את מעמדם האזרחי בישראל". בינתיים הוגשה עתירה נוספת התלויה ועומדת ועמדת השופטים בדיון המקדמי תואמת לדברי השופט סולברג ועתה ממתינים לתשובת משרד הפנים בעניין. ואני צופה כי ימצא פתרון למקרים אלה במסגרת של הענקת רשיון לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל ורשיון זה מעניק את מירב הזכויות האזרחיות והסוציאליות, להוציא זכות בחירה לכנסת.

 תיקון עשירי  נוגע להרחבת הנפקות המשפטית של מרשם האוכלוסין. לדוגמה אציין כי בג"ץ בהרכב השופט משה לנדוי, פסק בפרשת רודניצקי[15], כי יש לרשום במרשם האוכלוסין נישואי כהן וגרושה, שנעשו בנוכחות פסולי עדות מחמת עבירות בין אדם למקום, בנימוק שלפי פקודת הראיות, הכל כשרים להעיד.  נימוק זה אינו עומד במבחן הביקורת, שכן שני עדי הקידושין דרושים לעצם קיום הקידושין (כלשון ההלכה "עדי קיום"), ולא לראיה שהנישואין התקיימו (כלשון ההלכה "עדי בירור").

אמנם, השופט לנדוי סבר כי יש תוקף מהותי לנישואין, אך בכך, עם כל הכבוד, הוא טעה שכן כשרות העדים נקבעת, במקרה זה, על פי דין תורה, מן הטעמים שאמרתי. עם זאת, לפי דעת הרוב בבית המשפט העליון, הוראות מסוג זה למרשם האוכלוסין, ניתנות במסגרת ההיבט המוגבל של מרשם האוכלוסין כעניין טכני ומנהלי, באופן שטעותו של השופט לנדוי אינה גורעת מן התוצאה שיש לרשום נישואי כהן וגרושה, מה גם שלפי דין תורה  בדיעבד הנישואין תקפים.

כאן המקום להעיר כי הפסיקה רבת השנים שלפיה מרשם האוכלוסין נושא אופי טכני או סטטיסטי, מאשרת, בכל אופן, לעניין רישום של אבהות את התוצאות המשפטיות הנובעות מהרישום. אצטט לדוגמה את דברי השופטת עדנה ארבל כי בצד הכלל ש"המרשם מאגר סטטיסטי בלבד שאין להסיק ממנו דבר לגבי זכויות מהותיות, מובן אמנם כי זכויותיו האזרחיות של קטין נגזרות מהאמור במרשם לגבי זהות אביו, כגון מזונות, ירושה וכד', אך אין משמעות הדבר כי לא ניתן לערער על אמינות האמור במרשם כאשר עולה הצורך"[16]  יש להוסיף כי לפי דעת מיעוט של השופט א. רובינשטיין המרשם אינו בעל פן טכני בלבד[17].  

בחתימת דברי  אני מצטט מכתב של דוד בן גוריון 9.7.65 (מתוך חילופי מכתבים ביני לבין דוד בן גוריון, כשהייתי בראשית דרכי):  "החברים ההולכים יחד אתי... הם חופשים בדעות, אבל כולם מוקירים ערכי היהדות המוסריים ומסורת עמנו. לא אומר מלוא האמת אם לא אוסיף לאו דווקא לפי השולחן ערוך..." הוא גם הוסיף וציטט מקווי היסוד של הממשלה הראשונה 1949 (שבה השתתפו גם חברי המזרחי ואגודת ישראל) "המדינה תספק את צרכי הדת הציבוריים של תושביה, אבל תמנע כפיה בענייני דת. שבת ומועדי ישראל יהיו ימי המנוחה הקבועים במדינת ישראל...".

לסיום אצטט מן הנביאים האחרונים את נחום, פרק ב'1: "הנה על ההרים רגלי מבשר משמיע שלום. חגי יהודה חגייך, שלמי נדרייך, כי לא יוסיף עוד לעבור בך בליעל כלה נכרת".

---

[1] בג"ץ 8638/03 סימה אמיר נ. בית הדין הרבני הגדול פ"ד סא(1) 259 (2003) מפי השופטת א. פרוקצ'יה.

[2] ביד"מ 11745/05 פלונית נ. פלוני (13.9.2006).

[3] בד"ם 3414/00 מעטוף נ. מעטוף פ"ד נה(5) 495, 504 (2001) וראו גם בד"ם 5257/94 פודהורצר נ. קופרשטוק (19.9.1996). בכך שינתה הפסיקה תקדים משנת 1973 לפיו  הכפיפות של בית הדין המיוחד לעקרון התקדים המחייב אינה עומדת במבחן ההגיון (ע"א 262/62 קינס נ. אנגלשטיין פ"ד יז 2637 (1963)).

[4] בג"ץ 8533/13 פלונית נ. בית הדין הרבני הגדול (29.6.2014).

[5] שלושת התכונות הראשונות הן כפי שקבע מי שהיה נשיא ביהמ"ש העליון, השופט אגרנט בהלכת מקיטן נ. מקיטן (ע"א 54/65 פ"ד יט (2) 651 (1965)) והתכונה הרביעית - ההסדר הקוגנטי - הוספתי על פי אסמכתאות אחרות (ראו גם אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה (התשי"ז)).

[6] השופט צבי ברנזון ע"א 384/61 מדינת ישראל נ. פסלר פ"ד טז 102 (1962),

[7] ראו ע"א 640/82 כהן נ. היועץ המשפטי לממשלה פ"ד לט(1) 673 (1985).

[8] ע"א 621/69 נסיס נ. יוסטר פ"ד כד(1) 617 (1970).

[9] בג"ץ 301/16 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל פ"ד יח(1) 598 (1964).

[10] ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל פ"ד כה (1) 14 (1971).

[11] ראו בש"פ 4926/15, קריצלר נ. קריצלר (9.8.2015).

[12] ראו בג"ץ 9261/16 שירה (חופית) ארבילי וארגון מבוי סתום נ. בית הדין הרבני הגדול (30.3.2017). (השם של האישה העותרת פורסם בתקשורת ב-21.4.2017).

[13] ראו בג"ץ 206/70 שרגאי נ. בית הדין הרבני הגדול פ"ד כד(2) 487 (1970).

[14] בג"ץ 7625-06 רגצ'ובה נ. משרד הפנים (31.3.2016), מפי כב' הנשיאה מרים נאור.

[15] בג"ץ 51/69 רודניצקי נ. בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד כד(1) 704 (1970).

[16] בג"ץ 10553/04 ויס נ. שר הפנים, פ"ד ס (3) 807 (2011) וראו גם את הפסיקה שלפיה יש לרשום שני אבות כהורים של קטינה שנולדה ע"י פונדקאות בחו"ל, לאחר שהוכחה ההורות הביולוגית של אחד מהם (בג"ץ 566/11, 6569, ממט-מגד נ. משרד הפנים (28.1.2014).

[17] ראו בג"ץ 3045/05 בן ארי נ. מינהל האוכלוסין פ"ד סא (3) (2006). ועיינו גם פסיקה של השופט רובינשטיין (בהסכמת חבריו להרכב) כי בית הדין הקראי, שאינו בית דין מוכר לפי החוק, רשאי להנפיק תעודת גירושין (בג"ץ 7197/13, 1147/14, שמש נ. המשרד לשירותי דת (22.10.2014).